党的二十届四中全会审议通过《中共中央关于制定国民经济和社会发展第十五个五年规划的建议》，提出建设强大国内市场，加快构建新发展格局，要求统一市场监管执法，加强质量监管，完善行政裁量权基准制度，强化反垄断和反不正当竞争司法执法，形成优质优价、良性竞争的市场秩序。东莞持续优化营商环境建设，着眼于维护市场主体合法权益，打造市场化、法治化、国际化营商环境。激发市场主体活力和创造力，推动高质量发展，规范化涉企检查和行政执法，是考量营商环境的重要标准。东莞实施《关于进一步规范涉企行政检查的若干措施（试行）》，多措并举提升行政检查的规范化和透明度，而《东莞市打造与广深一体化的营商环境2025年行动方案》推进“信用+执法”监管。开展信用分级分类评价，将评价结果作为各监管部门开展差异化、精准化执法的参考依据。

行政处罚是行政执法的重要环节，对企业影响很大。除了客观违法行为，行政处罚是否应对当事人主观过错进行考量，深刻影响执法公平和企业持续发展。2021年新修订的《行政处罚法》确立了主观过错归责原则，明确了“无过错，不处罚”，是我国行政法治进步的重要体现。运用好主观过错原则，保障无过错主体的权益，也将有益于企业发展，进一步优化营商环境。

一、主观过错归责原则在行政处罚中的认定

（一）过失应当认定为主观过错

尽管在《行政处罚法》中明确了主观过错归责原则，但是对于主观过错所包含的故意和过失两种，在修订中并无明确。故意是否为主观过错不需探讨，将其认定为主观过错毫无争议。但过失的情形，包括一般过失和重大过失，过失是否能够作为主观过错认定，值得探讨。

根据相关法律法规，“过失”可理解为：对于违反行政法所规定义务而发生的事实，主观上应当预见，能够预见，但由于疏忽大意或者过于自信而导致其发生的情形。尽管我国尚未对行政处罚法的过失主观条件制定判断标准，但行政处罚法似可参照刑法关于该项规定及相关司法解释，来处理行政处罚法对主观过错归责原则认定的问题。行政违法人出于不负责任的态度所造成的违法结果，其应当承担行政处罚责任。如在生产安全事故、环境污染等案件中，当事人基于法律规定和行为事实，如果构成了违反行政法所规定的义务，属于过失以上的主观条件时，笔者认为即可认定为主观过错，应当给予行政处罚。

（二）举证责任应当归于当事人

根据《行政处罚法》可知主观过错的举证责任属于当事人。行政处罚中的当事人指的是行政主体和行政行为的相对人。举证责任应当属于行政行为的相对人，不宜包括行政主体。原因如下：其一，目前大部分行政处罚一直以来都是以产生客观方面的违法事实作为主要的认定标准，只要行为人客观上违反了行政法律法规，一般在主观上都存在过失或故意的心理态度，从行政主体的角度来看，基本可以推定其具有主观过错。其二，对行为人的主观条件进行证明难度较大，耗费工作量较多，容易增加行政机关的工作负担，降低行政机关的工作效率。因此，综合考虑各项因素，应当由行政行为的相对人承担主观过错归责原则的举证责任。

二、行政处罚主观过错归责原则的阻却事由

（一）根据当事人违法性认识的差异予以区分

不同的行为人认知水平存在差异，可能有时会对部分法律法规未能及时了解，因此，笔者认为，应当根据行为人的认知能力认定其对法律法规的认知程度，即违法性认识程度，根据程度大小决定适用、减轻适用或者不适用行政处罚。缺乏违法性认识不能成为确认主观过错归责原则的阻却事由，但可以根据行为人的认知能力，判断行为人的主观条件属于故意抑或是过失，予以不同的行政处罚。因此，行为人不得以不明晰法律规定而抗辩其没有主观过错，而是可以抗辩其具有故意的心理态度，构成过失违法，予以较轻的行政处罚。当行为人不知悉所违反的法律时，如果其采取了小心谨慎的心理态度，自认为没有违反法律时，可以获得免除行政处罚。

（二）正当防卫和紧急避险等作为阻却事由

所谓正当防卫，指的是对于正在进行的不法侵害，行为主体出于防卫自身或他人权利的目的，而对相对方实施的权利侵害行为，不予处罚。但防卫行为过当的，应当承担一定责任。紧急避险指的是发生紧急危险时，行为人为避免自己或他人生命、身体、自由、名誉或财产权利遭受损害，采取紧急措施致使他方权利受损的行为，不予处罚。但避免行为过当的，应当承担一定的责任。

目前我国行政法律法规中没有像刑法和民法一样全面地将正当防卫和紧急避险等因素作为违法性阻却事由来明文规定，只存在类似的规定于部分规定当中。正当防卫和紧急避险等在行政法律法规领域体现较少，而在行政执法领域当中，行为人违法也会出于各种因素，而未避免机械性执法，在实践当中容易发生此类事例。因此，为体现公平原则，为企业发展营造合法的适当环境，在行政法律法规尚无规定的情况下，可以援引《刑法》或者《民法典》中关于此方面的规定，来处理类似案件，对正当防卫和紧急避险等事由在执法当中予以肯定，从而实现执法的公正与公平。

三、行政执法对主观过错归责原则具体运用

（一）根据主观过错执行自由裁量

主观过错在行政执法中的认定，以行政机关行使自由裁量权为表现。行为人主观上为故意或过失，有无主观过错，会产生不同的行政执法结果，因此需要行政机关合理适当地执行自由裁量。行政机关需要遵循自由裁量基准，在主观过错的认定方面不能随意，需要考虑主观过错的适用标准。但主观过错的标准确定不宜过于僵化，可以引入软法理论，对于需要考虑主观过错的个案特殊情况，可以在一定程度上逸脱裁量基准，这是体现软法性质的裁量基准所允许的。主观过错的认定在有关裁量基准出台之后，在执行过程中需要尊重现实，重视客观证据。可以个案平衡，但不得过于逸脱，对具体案件弹性的结果认定应当适当合理。

（二）在主观过错归责原则中适用“首违不罚”

《行政处罚法》确立了“首违不罚”的原则，是在行政处罚法律中的首次确立，该原则的确立可以在认定主观过错的案件中适用。即主观过错为一般过失及以下，行为人有谨慎注意的心理态度，属于首次违法的，违法结果轻微的，可以不予处罚。根据相关法律法规可以选择行政处罚幅度的，应当根据涉案的标的、过错、违法手段和社会危害等情节来划分明确具体的等级。将违法行为划分等级可以更好地适用“首违不罚”条款，如有主观过错，但是没有造成危害后果，或后果较轻可以不予处罚。具体实施情况则需要有关部门出台实施规定细则，从而使《行政处罚法》的内容能够在各个行政执法领域中得到贯彻执行。由于立法者对法律的制定体现出了一定的经验、权威和智慧，法律出台之后应该得到执行，从而实现法律的权威性，以及获得人民的遵循，因此对“首违不罚”条款实施细则的完善能够增强行政处罚法的权威性。

（三）严格执法监督和执纪问责

主观过错归责原则的确立，可以让行政机关自主对主观过错进行认定，为避免产生行政机关滥用职权帮助违法行为人逃避行政处罚，应当对行政机关严格监督，加强违纪问责。例如，《交通运输部关于严格规范公正文明执法的意见》第六条指出应当加强内部监督，强化层级监督以及畅通社会监督。各个方面的监督是在这一原则确立之后需要更着重强调的，否则容易给行政执法带来新的困难和挑战。可以考虑在行政机关建立主观过错案件认定的公示，同时在单位内部建立信息共享平台。前者可以获得外部监督，后者可以实现执法机构和监督机构信息渠道的畅通，将主观过错认定案件的执法信息和资料及时上传于共享平台，使内部监督机构能够适时监督，不遗漏不疏忽，同时对执法机关起到警示作用。对违反规定的执法行为应该严肃问责，依照党纪和国法依法依规处理。

(作者单位：东莞市麻涌镇人民政府；广东外语外贸大学法学院）